文/李钦宇 广东德赛律师事务所
本文为作者向无讼阅读供稿
今年8、9月份，第13号台风天鸽、第14号台风帕卡、第16号台风玛娃连番登陆我国沿海地区，沿海地区的气象部门发布了台风红色预警信号，市三防办启动了防风I级应急响应，要求全市停工停市停课停业，如今时隔三个月，第24号台风“海葵”近日也席卷而来，各在建的工程项目在强台风的袭击下，不但要面临停工，还可能造成施工人员的伤亡、施工项目的设备、材料损失等，在此情况下，作为在建工程项目的建设单位（发包方）以及施工单位（承包方），应当需要承担哪些费用的损失以及应当如何进行索赔，下文将结合2017年10月01日最新实施的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）、广东省建设工程标准施工合同(2009年版)以及广东省建设工程施工合同范本（2006年）的相关条款来给出相应的建议。
一、关于“台风”的定性，是否属于不可抗力？
“不可抗力”在法律上表述为“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，虽然上文提到的三个建设工程施工合同的范本在通用条款的“不可抗力”的定义条款里并没有将“台风”列举进去，但是，在司法实践中一般认定“台风”属于不可抗力的“自然灾害”部分，而且结合本次登陆珠海的台风的风力等级以及政府发布的预警信号、应急响应，应将本次的台风认定为“不可抗力”，当然，如果建设工程施工合同的双方在合同的“专用条款”中将台风列举进“不可抗力条款”，那将台风定性为不可抗力，适用范本里关于“不可抗力条款”便无争议，但是需要注意的是，即使将台风认定为“不可抗力”，也并不代表由台风引起的所有损害均可免责，如果台风天遭受的人财损失是由于人为的原因，则并不必然归责于不可抗力，相关责任主体可能依然需承担相应的责任。
具体案例可参照最高人民法院公报案例——罗倩诉奥士达公司人身损害赔偿纠纷案：
裁判要旨：台风作为一种严重的自然灾害，确实是难以避免的。但是，在气象等相关科学高度发展的今天，台风是可以预见的，通过采取适当的措施，台风过境造成的影响也是能够减小到最低程度的。本案中，政府已经对14号(云娜)台风即将登陆发出了通告，且台风在登陆前就已经对台州市产生影响，奥士达公司对台风即将登陆这一事实是明知的。因此，被告对于受台风袭击致工棚倒塌，造成一死六伤这一恶性事故，并非不能预见、不能避免，被告完全有条件在台风登陆前停止生产，疏散人员，或者安排工人到相对安全的地点工作。但是在台风登陆的当日，被告为了自己的利益还组织工人到工棚工作，致使在工棚这个在台风过境时相当危险的工作场所内的所有人员身处险境，最终导致工棚倒塌一死六伤惨剧的发生。因此，被告关于本案事故发生系因不可抗力的抗辩理由，没有事实根据和法律依据，不予支持。
二、台风发生后的处理程序
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《建设工程施工合同（示范文本）》 （GF—2017—0201） |
《广东省建设工程标准施工合同》(2009年版) |
《广东省建设工程施工合同范本》（2006年） |
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17.1【不可抗力的确认】不可抗力发生后，发包人和承包人应收集证明不可抗力发生及不可抗力造成损失的证据，并及时认真统计所造成的损失 |
31.2【不可抗力处理程序】不可抗力事件发生后，承包人应立即书面通知发包人和监理工程师，并在力所能及的条件下迅速采取措施，尽力减少损失，发包人应协助承包人采取相应措施。监理工程师认为应当暂停施工的，承包人应暂停施工 |
26.2【不可抗力处理程序】不可抗力事件发生后，承包人应立即通知发包人和监理工程师，并在力所能及的条件下迅速采取措施，尽力减少损失，发包人应协助承包人采取措施。监理工程师认为应当暂停施工的，承包人应暂停施工。 |
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17.1、合同当事人对是否属于不可抗力或其损失的意见不一致的，由监理人按第4.4款〔商定或确定〕的约定处理。发生争议时，按第20条〔争议解决〕的约定处理。 |
31.2不可抗力事件结束后的 7 天内，承包人向监理工程师通报受害情况和损失情况，并预计清理和修复的费用，抄送造价工程师。 |
26.2不可抗力事件结束后48小时内，承包人向监理工程师通报受害情况和损失情况，并预计清理和修复的费用，抄送造价工程师 |
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17.2【不可抗力的通知】合同一方当事人遇到不可抗力事件，使其履行合同义务受到阻碍时，应立即通知合同另一方当事人和监理人，书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况，并提供必要的证明。 |
31.2不可抗力事件持续发生，承包人应每隔 7 天向监理工程师和造价工程师报告一次受害情况。 |
26.2不可抗力事件持续发生，承包人应每隔7天向监理工程师和造价工程师报告一次受害情况 |
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17.2不可抗力持续发生的，合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告，说明不可抗力和履行合同受阻的情况，并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。 |
31.2不可抗力事件结束后的 28 天内，承包人应分别按照第 36 条、第 74 条规定索赔工期、费用。 |
26.2不可抗力事件结束后14天内，承包人应分别按第31条规定索赔工期、按第66条规定索赔费用。 |
三、作为建设单位（发包方）对台风灾害造成建设工程损失的索赔
（一）发包人需自身承担的项目损失（不能进行索赔）
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《建设工程施工合同（示范文本）》 （GF—2017—0201） |
《广东省建设工程标准施工合同》(2009年版) |
《广东省建设工程施工合同范本》（2006年） |
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17.3.2 【不可抗力后果的承担】（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失 |
31.3【不可抗力引起费用的承担】（1）永久工程本身的损害、已运至施工场地的材料和工程设备的损害，以及因工程损害导致第三者人员伤亡和财产损失 |
26.3【双方对不可抗力引起损失的承担】（1）工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装在永久工程上的设备的损害 |
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17.3.2 （3）承担己方的人员伤亡和财产的损失 |
31.3（2）发包人提供的施工设备损坏 |
26.3（3）发包人提供的施工机械、设备损坏 |
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17.3.2 （4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担； |
31.3（3）施工场地内的人员伤亡和本款第(1)点、第(2)点以外财产损失及其相关费用，由合同双方当事人各自承担 |
26.3（2）发包人施工场地内的人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用 |
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17.3.2 （5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担； |
31.3（4）停工期间，承包人应监理工程师要求照管工程的费用 |
26.3（4）停工期间，承包人应按监理工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用 |
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17.3.2 （6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。 |
31.3（5）工程所需的清理、修复费用 |
26.3（5）工程所需的清理、修复费用 |
（二）发包人可以要求索赔的项目
在台风被认定为“不可抗力”的情况下，对于由不可抗力引起的后果及造成的损失，一般由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担，而对由承包人的原因而造成的工程损失，不能归责于台风时，发包人是可以向承包人要求索赔的：
1、由于工程本身质量不合格而导致工程的损失；
2、在得知台风即将登陆，承包人未采取合理的措施保护施工现场而导致的现场设备、材料等的损失；
3、由于承包人迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇台风而造成的损失；
4、在台风发生后，承包人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任；
5、台风发生后，承包人既未按索赔程序或工期顺延程序要求顺延工期，也未能按照合同进度计划完成工作，导致工期延误，发包人可要求承包人支付该支付期的误期赔偿费；
6、已先行支付的建设施工合同约定应由承包人自身承担的费用；
7、建设施工合同专用合同条款约定的其他情形。
（注意：合同履行期间出现费用索赔事件的，合同双方当事人应调整合同价款）
（三）发包人请求索赔的程序
【《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）】：19.3发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。发包人应在发出索赔意向通知书后28天内，通过监理人向承包人正式递交索赔报告。
（四）对承包人索赔的处理
【《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）】：19.2发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求；
四、作为施工单位（承包方）对台风灾害造成建设工程损失的索赔
（一）承包人需自身承担的项目损失（不能进行索赔）
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《建设工程施工合同（示范文本）》 （GF—2017—0201） |
《广东省建设工程标准施工合同》(2009年版) |
《广东省建设工程施工合同范本》（2006年） |
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17.3.2（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；
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31.3（2）承包人施工设备和用于合同工程的周转材料损坏以及停工损失，由承包人承担 |
26.3（2）承包人施工场地内的人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用 |
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17.3.2（3）承担己方的人员伤亡和财产的损失 |
31.3（3）施工场地内的人员伤亡和本款第(1)点、第(2)点以外财产损失及其相关费用，由合同双方当事人各自承担 |
26.3（3）承包人带入现场的施工机械和用于本工程的周转材料损坏及停工损失，由承包人承担 |
（二）承包人可以要求索赔的项目
1、工期索赔。由于台风导致承包人不能按期完成相应的工程任务的，承包人可要求顺延工期，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担。
2、由于发包人迟延履行合同义务，在迟延履行期间遭遇台风而造成的损失；
3、在台风发生后，发包人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任；
4、已先行支付的建设施工合同约定应由发包人自身承担的费用。
5、建设施工合同专用合同条款约定的其他情形。
（注意：合同履行期间出现费用索赔事件的，合同双方当事人应调整合同价款）
（三）承包人请求索赔的程序
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《建设工程施工合同（示范文本）》 （GF—2017—0201） |
《广东省建设工程标准施工合同》(2009年版) 《广东省建设工程施工合同范本》（2006年版） |
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19.1【承包人的索赔】（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利 |
74.2、66.1【发出索赔意向书】 如果承包人根据合同约定提出任何费用或其它形式的损失索赔时，应在该索赔事件首次发生之后的 14 天内向造价工程师发出索赔意向书，并抄送发包人。 |
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19.1（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料； |
74.3、66.2【索赔记录的保存和审查】 在索赔事件发生时，承包人应保存当时的记录，作为申请索赔的凭证。承包人应配合造价工程师审查其记录，在造价工程师有要求时，应当向造价工程师提供记录的复印件。 |
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19.1（3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数； |
74.4、66.3【提交费用索赔报告】 在发出索赔意向书后的 14 天内，承包人应向造价工程师提交费用索赔报告和有关资料。如果索赔事件持续进行，承包人应每隔 7 天向造价工程师发出索赔意向书，在索赔事件终结后的 14 天内，提交最终费用索赔报告和有关资料 |
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19.1（4）在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。 |
74.5、66.4【无权索赔】 如果承包人提出的索赔未能遵守第 74.2 款至第 74.4 款规定，则承包人无权获得索赔或只限于获得由造价工程师按照提供记录予以核实的部分款额。 |
（四）承包人请求顺延工期的程序
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《建设工程施工合同（示范文本）》 （GF—2017—0201） |
《广东省建设工程标准施工合同》(2009年版) |
《广东省建设工程施工合同范本》（2006年） |
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同“索赔程序” （19.1） |
36.3 【工期顺延】由承包人提出，经监理工程师核实后由合同双方当事人协商确定；协商不能达成一致的，由监理工程师暂定，通知承包人并抄报发包人。构成争议的，由合同双方当事人按照第 86 条（合同争议）规定处理 |
31.3 【工期顺延的申请】承包人应在事件首次发生后的14天内向监理工程师发出要求延期的通知，并抄送发包人。承包人应在发出通知后的7天内向监理工程师提交要求延期的详细情况，以备监理工程师查核。 |
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36.4 【提交工期顺延报告】承包人应在事件首次发生的 14 天内向监理工程师发出工期 顺延意向书，并抄送发包人。承包人应在发出工期顺延意向书后的 14 天内，向监理工程师提交工期顺延报告和有关详细资料。 |
31.4【延期持续发生的申请】如果延期的事件持续发生时，承包人应按上述第1条规定的14天之内发出要求延期的通知，然后每隔7天向监理工程师提交事件发生的详细资料，并在该事件终结后的14天内提交最终详细资料. |
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36.5【工期顺延持续发生的要求】 如果工期顺延事件持续发生时，承包人应每隔7天向监理工程师发出工期顺延意向书，并在工期顺延事件终结后的14天内，向监理工程师提交最终工期顺延 报告和详细资料。 |
31.5 【拒绝延期】如果果承包人未能在上述第1条和第2条（发生时）规定的时间内发出要求延期的通知和提交（最终）详细资料，则视为该事件不影响施工进度或承包人放弃索赔工期的权利，监理工程师可拒绝做出任何延期的决定 |
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36.6【拒绝延期】 如果承包人未能在规定的时间内提交（最终）工期顺延报告和详细资料，则视为该事件不影响施工进度或承包人放弃顺延工期的权利。 |
31.6【批准延期】如果监理工程师在28天内未予答复，则视为监理工程师已认可承包人提出的顺延工期天数。 |
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36.7【工期顺延的确定】如果监理工程师在收到上述报告和资料后的 28 天内未予核实也未对承包人作出进一步要求，则视为监理工程师已认可承包人上述报告中提出的顺延工期天数。 |
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最后需要提醒的一点，在上述三份建设工程施工合同示范文本中，分为“通用合同条款”以及“专用合同条款”，若合同双方当事人在“专用合同条款”中对“通用合同条款”进行进行了补充或者变更，则以”专用合同条款”约定的内容为准。
编排/吴瑜
责编/孙亚超 微信号：elesun724