实务问题
施工合同约定固定总价包干，总价下浮。但实际施工未完成，工程造价的确定是否适用鉴定的规定（最高法院同期公布案例，观点相异，附典型案例）？施工方认为其5%的让利承诺是基于固定包干价作出的，若鉴定机构按实际工程量的金额得出造价，改变计价基础，不应下浮5%。该主张是否成立？合同若解除，质保金是否应予保留？利息如何计算？建设工程优先受偿权自何时起算？等等经典的实务争议问题，从下面两个案例中，都将找到答案。
裁判要点
1.【施工方的合同解除权】在建设工程施工合同关系中，发包方的主要义务系及时支付足额工程款或进度款，本案中佳鸿宇合作为发包方未按约支付工程进度款，且应支付数额与已付工程款数额相差较大，故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的……”之规定，施工方可以请求解除双方签订的《建设工程施工合同》。
2.【鉴定机构】根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十三条规定“司法鉴定机构接受委托后，可根据情况自行鉴定，也可以组织专家、联合科研机构或者委托从相关鉴定人名册中随机选定的鉴定人进行鉴定”，其中一个鉴定机构不具备造价鉴定资格，一审法院从解决双方纠纷和减少诉累及诉讼成本的角度考虑，同意官审造价对防火防腐涂料分项工程重做费用进行鉴定，并无不当。
3.【发包方付款条件】案涉工程系未完工程，对于已经完成的工程经验收合格的，发包人应当支付相应的工程价款。已经完成的建设工程质量合格包括修复后合格的工程。
4.【质量修复】从鉴定机构的鉴定意见来看，案涉工程可以进行修复且经修复后并不影响建筑物的使用。发包方申请对工程修复方案及修复费用进行鉴定，表明其也认可工程可以修复。实际上，根据建筑工程的实际情况，防火防腐涂料工程可以修复，修复工程不会对建设工程的主体结构造成影响。
5.【固定总价未完工程结算条件】结算条款采用包干价格，双方达成下浮合意的前提条件为“在此总价”，即包干的价格基础上。本案通过司法鉴定确定工程价款，改变了下浮合意的前提条件，故对于施工方关于工程总造价不应下浮5%的主张，应予以支持。
6.【质保金条款性质及法律后果】质保金条款属于结算条款，合同解除不影响质保金条款效力，因此在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才应返还施工方。虽然案涉工程未完工，但福建九鼎的质量保修义务并不因此免除。
7.【利息计算】案涉工程处于未完工状态，工程款尚有争议，有待鉴定机构确认工程量及其价款，工程造价的鉴定意见系由一审法院根据施工方申请委托鉴定机构作出，应依照鉴定确认价款的30%作为进度款逾期利息的计息基础。
8.【利息支付义务】逾期利息属于法定孳息，与当事人负有的付款责任同时产生。发包方应向施工方支付工程进度款及已完工程总价款，故也应支付工程进度款以及工程总价款的逾期利息。
案情概要
1. 2015年1月15日，福建九鼎与佳鸿宇合签订《建设工程施工合同》，约定固定总价包干。
2. 2014年10月8日，福建九鼎垫资进场施工。
3. 2015年8月3日，佳鸿宇合向福建九鼎发出工作联系函，要求对部分楼栋房屋暂停施工，后一直未恢复施工。
4. 2016年1月7日，福建九鼎完成了除三栋停工栋号外的其他13栋房屋主体封顶工作，并经监理人验收确认。
5. 案涉项目经第三方消防检测，确认存在明显质量问题。
6. 案件审理中，经福建九鼎申请，一审法院委托造价机构对案涉项目已完工程的造价进行司法鉴定。
7. 经佳鸿宇合申请，一审法院委托鉴定机构对案涉工程已完工程部分防火、防腐料喷涂施工的质量进行鉴定，对不合格部分的占比及返工工程款进行司法鉴定。
最高法院裁判理由
一、关于案涉《建设工程施工合同》是否应当解除的问题
福建九鼎与佳鸿宇合于2015年1月15日签订《建设工程施工合同》，约定付款方式为：在标段全部栋号主体全部封顶后，发包人付给承包人合同总价款的30%；在承包人所承包五标段所有施工范围工程全部完工且承包人已将发包人及监理提出的质量问题及缺陷全部整改完毕后，发包人再付给承包人合同总价款的40%；承包人提供完整的验收资料且竣工验收合格并完成最终结算后，双方对最终结算价款无异议的，发包人支付至工程结算价款的95%（含前述已经支付的价款）。根据该约定，第一阶段30%进度款的支付条件是全部楼栋主体全部封顶。双方当事人对于除因佳鸿宇合要求暂停施工的3-34＃、3-35＃、3-43＃栋房屋外，其余13栋房屋主体已于2016年1月8日完成主体封顶的事实不持异议，且监理在《工程进度款支付单》确认了福建九鼎的施工进度，故佳鸿宇合应依约向福建九鼎支付13栋房屋的进度款，其至今未能支付该工程进度款，根据《建设工程施工合同》通用条款16.1.1“在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：……（2）因发包人原因未按合同约定支付价款的……（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务……”佳鸿宇合的行为已构成违约。同时，根据双方签订的《建设工程施工合同》16.1.3“除专用合同条款另有约定外，承包人发出通知后，发包人不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用”之约定，福建九鼎有权解除双方签订的《建设工程施工合同》。此外，在建设工程施工合同关系中，发包方的主要义务系及时支付足额工程款或进度款，本案中佳鸿宇合作为发包方未按约支付工程进度款，且应支付数额与已付工程款数额相差较大，故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的……”之规定，福建九鼎可以请求解除双方签订的《建设工程施工合同》，一审法院予以支持，并无不当。佳鸿宇合主张因案涉工程防火防腐涂料质量不合格，其拒付工程进度款系行使先履行抗辩权，不构成违约。本院认为，根据《建设工程施工合同》约定，第一阶段进度款的支付并未设置除主体封顶外的其他前提条件。福建九鼎对于工程质量问题的整改义务是在佳鸿宇合支付第一阶段的工程进度款之后，不影响佳鸿宇合第一阶段进度款的支付，故佳鸿宇合的该项主张不能成立。
此外，案涉工程虽取得了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，但佳鸿宇合至今未办理建设工程施工许可证，也导致案涉《建设工程施工合同》无法继续履行。
二、关于防火防腐涂料分项工程鉴定程序是否存在不当及重做费用如何认定的问题
1. 防火防腐涂料分项工程重做费用的鉴定程序是否存在不当。本案涉及两个鉴定事项，分别是已完工程造价与防火防腐料喷涂施工质量及重做费用。一审法院依据当事人的申请就上述鉴定事项分别委托了官审造价与必和必真两家机构。鉴定过程中由于必和必真仅具备工程质量鉴定资质，无法满足《司法鉴定委托书》[（2019）云委鉴第010号]关于“返工工程款金额”的鉴定要求，经一审法院同意官审造价在必和必真质量鉴定的基础上作出关于防火防腐涂料分项工程重做费用的鉴定。对此，福建九鼎、佳鸿宇合均主张防火防腐涂料分项工程重做费用的鉴定程序存在不当。
本院认为，首先，前述鉴定机构均由一审法院组织当事人随机抽取，其鉴定意见未超出业务范围，鉴定人员均接受当事人的质询和一审法院的询问，鉴定结论经过双方当事人的质证。
其次，根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十三条规定“司法鉴定机构接受委托后，可根据情况自行鉴定，也可以组织专家、联合科研机构或者委托从相关鉴定人名册中随机选定的鉴定人进行鉴定”，必和必真不具备造价鉴定资格，一审法院从解决双方纠纷和减少诉累及诉讼成本的角度考虑，同意官审造价对防火防腐涂料分项工程重做费用进行鉴定，并无不当。
再次，官审造价是根据必和必真出具的工程质量意见作出关于不合格工程修复费用的鉴定意见，无证据表明两家鉴定机构存在损害当事人利益之行为。故，一审法院采信官审造价作出的重做费用鉴定结论并无不当。
2. 防火防腐涂料分项工程重做费用如何认定。对于防火防腐涂料分项工程重做费用，官审造价分别采用两种标准作出两种鉴定意见，按13定额得出重做费用为12382358.44元，按市场价得出重做费用为10199761元。佳鸿宇合主张鉴定机构依据的市场价格无证明材料，应采信13定额为依据的鉴定意见。本院认为，佳鸿宇合未举证证明鉴定机构存在背离鉴定资料或者背离工程实际随意主观判断的情形。对于佳鸿宇合的异议，鉴定人员在一审中接受质询时已作出合理说明。故，对于佳鸿宇合该主张，本院不予支持。
福建九鼎主张，防火防腐涂料的费用在已完工程造价鉴定、重做费用鉴定中采用的标准不一致，导致修复费用远高于已完工程造价，并且鉴定发生在工程停工四年后，导致结论偏差。本院认为，首先，根据《已完工的防火、防腐涂料喷涂施工不合格部分的返工工程造价鉴定意见书》，重做费用中包含除重新涂刷防火防腐涂料外的工程项目，故防火防腐涂料分项工程的重做费用高于其已完工程造价，符合常理。其次，已完工程造价鉴定之目的在于确定当时的工程价款，重做费用鉴定之目的在于确认当前修复质量不合格的工程所需费用，福建九鼎在一审质证中也自认返工费用按照市场价更为公平。故一审法院采信以市场价为依据的鉴定意见并无不当。
三、关于佳鸿宇合是否应当支付工程款及工程价款如何确定的问题
关于佳鸿宇合是否应当支付工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持……”案涉工程系未完工程，对于已经完成的工程经验收合格的，发包人应当支付相应的工程价款。已经完成的建设工程质量合格包括修复后合格的工程。
本案中，就案涉工程质量问题经一审法院委托必和必真鉴定，必和必真出具《司法鉴定意见书》后，官审造价根据必和必真出具的鉴定意见就案涉防火防腐涂料分项工程修复费用出具鉴定意见。从鉴定机构的鉴定意见来看，案涉工程可以进行修复且经修复后并不影响建筑物的使用。佳鸿宇合在本案中提起反诉，主张由福建九鼎承担修复费用，并在一审中申请对工程修复方案及修复费用进行鉴定，表明佳鸿宇合也认可工程可以修复。实际上，根据建筑工程的实际情况，防火防腐涂料工程可以修复，修复工程不会对建设工程的主体结构造成影响。佳鸿宇合主张工程质量不合格、不应支付工程款，本院不予支持。
关于工程价款如何确定的问题
（1）工程总造价是否应当下浮5%。福建九鼎认为其5%的让利承诺是基于固定包干价作出的，鉴定机构按实际工程量的金额得出造价，改变计价基础，不应下浮5%。本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定：单栋包干价格人民币￥6279953.08元，在此总价下浮5%后单栋价格为：￥5965955.43元；五标段共计16栋，总价为￥100479249.28元，下浮后总价为￥95455286.82元。该结算条款采用包干价格，双方达成下浮合意的前提条件为“在此总价”，即包干的价格基础上。本案通过司法鉴定确定工程价款，改变了下浮合意的前提条件，故对于福建九鼎关于工程总造价不应下浮5%的主张，本院予以支持。
（2）工程总价款5%的质保金是否应当扣除。福建九鼎认为合同解除后，质保金条款不再适用，故不应扣除质保金。本院认为，质保金条款属于结算条款，合同解除不影响质保金条款效力，因此在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才应返还施工方。虽然案涉工程未完工，但福建九鼎的质量保修义务并不因此免除。根据《建设工程施工合同》中《工程质量保修书》之约定，工程质量保修金按实际完成工程结算总价款5%扣留5年，案涉工程于2016年1月8日完成主体封顶，至今工程未竣工验收，也未交付使用，质量保修期尚未届满，故福建九鼎主张质保金不应扣除的理由不能成立。
（3）关于逾期利息的认定。一审法院认定的逾期利息分为两个阶段，第一阶段是进度款的逾期利息，即计息基础系鉴定确认总价款的30%，计息期间系从该项目主体工程封顶次日（2016年1月9日）至福建九鼎起诉前日（2018年10月8日），计息利率系中国人民银行发布的同期同类贷款利率；第二阶段是工程总价款的逾期利息，即计息基础系鉴定确认总价扣除已付工程款、防火防腐涂料分项工程重做费用、质保金，计息期间系福建九鼎起诉之日（2018年10月9日）至工程款付清之日。福建九鼎认为，计息基础应该是合同约定总价款的30%，而非鉴定确认总价款的30%，并认为计算进度款的逾期利息时不应该扣除已付工程款。本院认为，案涉工程处于未完工状态，工程款尚有争议，有待鉴定机构确认工程量及其价款，工程造价的鉴定意见系由一审法院根据福建九鼎申请委托鉴定机构作出，应依照鉴定确认价款的30%作为进度款逾期利息的计息基础。另，福建九鼎主张一审法院扣除已付工程款计算进度款逾期利息的计息方式错误，经查，一审法院在计算进度款的逾期利息时并未扣除已付工程款。
佳鸿宇合认为计收逾期利息的前提是工程质量合格，起算点应是终审判决生效之日。首先，逾期利息属于法定孳息，与当事人负有的付款责任同时产生。前文已述，佳鸿宇合应向福建九鼎支付工程进度款及已完工程总价款，故也应支付工程进度款以及工程总价款的逾期利息。其次，本案符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，一审法院认定工程总价款逾期利息的计息起算点系福建九鼎起诉之日（2018年10月9日），于法有据，佳鸿宇合关于其不应支付逾期利息的理由不能成立，本院不予支持。
四、关于福建九鼎是否应当承担逾期竣工违约金的问题
根据《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条，《建筑工程施工许可管理办法》第二条、第四条，建设工程的施工必须取得施工许可证，办理施工许可证是建设单位即佳鸿宇合的法定义务。同时，《建设工程施工合同》专用合同条款7.3.2约定“发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可”；专用条款7.5.1对因发包人原因导致工期延误只载明“其他情形”，故应参照通用条款。《建设工程施工合同》通用条款7.5.1约定：“在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用：……（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；……因发包人原因未按计划开工日期开工的，发包人应按实际开工日期顺延竣工日期……”佳鸿宇合取得建设工程施工许可证也是合同约定的义务。
经查，双方当事人于2015年1月15日签订的《建设工程施工合同》约定开工日期为2014年10月10日、竣工日期为2015年2月6日。案涉工程于2015年9月才取得建设工程规划许可证，迟于前述约定竣工日期，至今仍未取得土地使用权证、建设工程施工许可证等相关手续，既违反法律规定，也违反合同约定，还致使案涉工程处于无法正常施工的状态。即使福建九鼎于2014年10月8日实际开工，但因工程欠缺开工的基本条件，亦属于违法开工。同时，在约定的竣工日期届满后，佳鸿宇合仍在向福建九鼎发出关于图纸变更调整、施工工艺细化的相关通知，把控工程进度。故佳鸿宇合对于逾期竣工存在过错，其要求福建九鼎承担逾期竣工违约金的请求，本院不予支持。
五、关于福建九鼎是否享有工程价款优先受偿权的问题
佳鸿宇合主张，福建九鼎自认的停工时间距离起诉时已超过六个月，超过了优先受偿权的行使期限，且会影响到案涉工程后续承包方的优先权。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，建设工程施工合同解除时工程尚未完工，且双方对于已完工程价款尚存争议，后经司法鉴定得以明确案涉工程价款的具体数额。故一审法院以福建九鼎起诉之日确定佳鸿宇合应当给付建设工程价款的时间，于法有据。
至于佳鸿宇合提出的律师费支出应由福建九鼎承担的问题，由于双方未就律师费的承担进行约定，且佳鸿宇合未支付工程进度款系案涉合同解除的主要原因，对于该主张，本院不予支持。
另，一审法院支持了佳鸿宇合关于修复费用的反诉请求，但在判决中表述为“云南佳鸿宇合实业有限公司的反诉主张不成立，本院不予支持”，判项为“驳回云南佳鸿宇合实业有限公司的反诉请求”，同时也未明确鉴定费的承担，确有不当，本院予以纠正。
案件索引
最高人民法院《福建九鼎建设集团有限公司、云南佳鸿宇合实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》[（2020）最高法民终337号；裁判日期：2020年12月25日]
类案参考
裁判要点：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。双方对涉案建设工程施工合同及相关补充协议无效均有过错，但双方的过错并不影响参照合同约定确定工程价款。对于施工人中途退场实际完成的部分工程的价款采取按比例折算的方式计算。
最高法院认为：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”2.案涉《建设工程施工合同》约定采用固定价格，合同价款为1360万元。该约定是双方自愿作出的真实意思表示，卢国义在签订合同时应当对合同约定的工程价款有充分认识，其事后认为合同约定价款明显不公，并主张案涉工程价款应当通过司法鉴定确定，没有事实和法律依据，二审法院不予支持并无不当。3.鉴于卢国义在未完工情况下中途退出施工，二审法院对于其实际完成的部分工程的价款采取按比例折算的方式计算，即先计算出已完工的部分工程的价款占全部工程总价款（该已完工的部分工程的价款和全部工程总价款可按照定额标准鉴定得出）的比例，然后按照该比例乘以合同约定的固定价款，计算得出实际完成的部分工程的价款为9869054.75元，并无不当。4.卢国义关于按实际完成工程造价据实结算涉案工程价款的申请再审理由，缺乏事实依据，本院不予支持。二审法院在确定案涉工程价款时，参照华强公司、卢国义、赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司签订的《营口沿海产业基地营口华强玻璃有限公司1#车间工程〈建设工程施工合同〉补充协议》第七条的约定，扣除华强公司“代扣代缴”应当由卢国义支付赤峰天德通（辽宁）建筑工程有限公司的文明施工管理、协助办理竣工备案手续服务费10万元，亦无不当。
案件索引：最高人民法院《卢国义、营口华强玻璃有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》[（2020）最高法民申2229号，裁判日期：2020年06月29日，审判人员：宋春雨 余晓汉 季伟明]
来源：建筑房地产法律圈
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